Kamu İhalesinde Geçici Teminatın Gelir Kaydedilmesine Karşı Ne Yapılabilir?

Kamu ihalesinde geçici teminatın gelir kaydedilmesi, idarenin her teklif hatasında kullanabileceği genel bir yaptırım değildir. Gelir kaydının hangi kanun maddesine ve hangi somut fiile dayandırıldığı önce belirlenmelidir; çünkü sözleşmeyi imzalamama ile yeterlik taahhüdünün gerçeğe aykırı çıkması aynı hukuki sonucu doğurmayabilir.

İhale üzerinde kalan istekli sözleşmeyi imzalamazsa

4734 sayılı Kanun m.44 uyarınca ihale üzerinde kalan istekli, gerekli kesin teminatı verip sözleşmeyi usulüne uygun biçimde imzalamakla yükümlüdür. Mücbir sebep dışında bu yükümlülük yerine getirilmezse protesto çekmeye veya hüküm almaya gerek olmaksızın geçici teminatın gelir kaydedilmesi gündeme gelir. Kanunun yasaklamaya ilişkin m.58 hükmü de koşulları varsa ayrıca uygulanabilir.

Yeterlik taahhüdünün aykırı çıkması farklı olabilir

Kamu İhale Kurumu uygulamasında, Kanunun m.10/4 kapsamındaki bazı yeterlik durumlarının taahhüt edilenden farklı olduğunun anlaşılması hâlinde teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi gündeme gelebilir; ancak her böyle durumda ihalelerden yasaklama sonucu doğduğu kabul edilmez. İşlemin hangi nedene dayandığı bu yüzden kritik önemdedir.

İdarenin gerekçesi ve tebligat kontrol edilmeli

Komisyon kararı, ihale üzerinde kalma bildirimi, sözleşmeye davet, istenen belgeler, EKAP bildirim tarihleri ve gelir kaydı işleminin gerekçesi birlikte incelenmelidir. Özellikle yükümlülüğün son günü ve belgenin hangi saatte/sistemde sunulduğu elektronik kayıtlardan doğrulanmalıdır.

Başvuru yolu işlem aşamasına göre değişir

4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihale işlemlerinde şikâyet ve itirazen şikâyet mekanizmaları kısa ve özel sürelere bağlıdır. Uyuşmazlığın ihale sürecinin hangi aşamasında doğduğu, sözleşmenin imzalanıp imzalanmadığı ve Kamu İhale Kurumunun görev alanında kalıp kalmadığı baştan belirlenmelidir. Doğrudan genel bir dava yoluna geçmeden önce zorunlu idari başvuru bulunup bulunmadığı kontrol edilmelidir.

Teminat ile yasaklama ayrı incelenmeli

Geçici teminatın gelir kaydedilmesi ile ihalelere katılmaktan yasaklama birbirinden ayrı hukuki sonuçlardır. Bir işlemde teminatın gelir kaydı hukuka uygun olsa bile yasaklama şartları ayrıca; tersine, her değerlendirme dışı bırakma hâlinde teminatın gelir kaydedilip kaydedilemeyeceği de kendi dayanağı üzerinden incelenmelidir.